Листаю купленную вчера 1200-страничную книгу по испанскому вещному праву (Beamonte, Derechos Reales).

Удивительно, что сервитутам посвящено 150 страниц. А праву застройки всего 40. Видимо, это означает, что значение строительства на чужой земле невелико, все строят на своей.

И еще одно наблюдение. На обложке тома гордо красуется лого испанской регистрационной службы в сфере недвижимости.

Это был бы отличный судебный казус: Борис Акунин против издательства АСТ.

АСТ заявило, что не будет издавать и продавать в бумажном (Читай-город) и электронном (Литрес) виде книги писателя из-за его антивоенной позиции.

Правовой вопрос в этом деле был бы такой: вправе ли издательство отказать в заключении договоров о книгоиздании и распространении книги в связи со ссылкой на особенности личности автора, которые не связаны с качеством его трудов?

На первый взгляд, да. Это не публичный договор как розничная продажа (вспомните известное дело об отказе кондитера делать торт для гей-свадьбы). Издательства не обязаны издавать книги каждого, кто к ним обратится. Они оценивают качество произведения, его коммерческую ценность и проч.

Но ведь есть и еще один случай когда запрещается отказ заключать договоры в рамках дискриминации - это доминирующее положение на рынке.

Разумеется, АСТ не единственное издательство. Но в совокупности с фактом владения доминирующими каналами продаж, кажется, этот аргумент должен иметь юридическое значение. Поэтому ст. 10 закона о защите конкуренции вполне применима. Надо будет обосновывать, что сегмент рынка - это не только издание книг, но и их распространение.

Какие у издательства еще могут быть аргументы? Потенциальный статус Б. Акунина как иноагента (сам по себе неконституционный) не ограничивает право автора на издание книг.

Видимо, издательство выдвинет такой, самый тонкий, на мой взгляд, аргумент.

Б. Акунин с его антипутинскими взглядами и резкими политическими заявлениями является настолько токсичным автором, что издание его книг может поставить под угрозу бизнес издательства.

Например, если оно издает учебники по закону государственных органов (а это колоссальные деньги), то госзаказчики могут уйти к другому издательству.

Или такой пример. Некий автор сделал резкое антисемитское заявление. Если издательство проложит издавать его книги, то большинство других авторов перестанут сотрудничать с издательством по причинам морального характера.

Поэтому важен и такой вопрос: можно ли в рамках антимонопольного закона заставлять заключить договор с одним автором, поставив под угрозу сотрудничество с другими?

По всей видимости, нельзя. Но надо доказать, что (1) отказ от сотрудничества реален и (2) масштаб последствий такого отказа весьма серьезен.

В общем, это мог бы быть очень интересный процесс и очень интересное решение.

Правда, я почему-то уверен, что не будет ни первого, ни (в особенности) второго.

Небольшой фрагмент моего выступления (а если точнее - ответы на вопросы) на конференции "Купля-продажа и подряд" доступен на моем ютуб-канале.

Смотреть здесь.

Какое великолепное определение эк.коллегии по делу о допустимости зачета в банкротстве (докладчик - судья Разумов).

Если кратко, то в нем обсуждается, можно ли зачесть требование кредитора к банкроту встречным требование банкрота к кредитору, если у кредитора фактически нет активов и конкурсная масса не пополнится.

Суды сказали нет, формально сославшись на норму закона о банкротстве, а коллегия, рассуждая очень тонко, говорит, что не надо норму понимать буквально, а надо думать и оценивать, есть ли от зачета вред другим кредиторам.

В общем, это - редкий пример хорошего текста судебного акта, достойного высшего суда. Добавить бы нумерацию абзацев и ссылки на доктрину, это был бы идеал.

Сегодня мы на ШОРТРИДе опубликовали краткий обзор позиций из нового Постановления Пленума ВС о самовольной постройке с комментариями Михаила Церковникова. Рекомендую почитать его и еще несколько наших недавних материалов:

- колонку Николая Андрианова о судьбе неиспользованных материалов и оборудования при расторжении договора строительного подряда,

- статью о том, какие бывают экологические платежи и когда компании должны их платить,

- краткий обзор масштабных налоговых поправок, которые приняли в конце ноября,

- статью о том, когда требуется нотариальное согласие супруга на операции с долями в ООО,

- подборку позиций для бизнеса из недавнего Обзора практики ВС - что делать участнику ООО, если другие участники не дают согласие на продажу его доли третьему лицу, когда суд откажет в присуждении договорной неустойки, можно ли передать по агентскому договору общие полномочия и др.

И еще напомню, что нашим подписчикам доступна запись моей беседы с Анной Архиповой о проблемах страхования и страхового права.

В судебную коллегию по эк.спорам верх.суда передано очень любопытное дело об ответственности юридического консультанта за убытки, к которым привело следование данным им советам (305-ЭС23-18507).

Дело передала судья Чучунова.

В определении о передаче традиционно кратко пересказаны только доводы жалобы.

Как мне показалось, эти доводы ошибочны (за исключением одного аргумента) и сами по себе основанием для отмены судебных актов (которыми в иске о возмещении убытков к консультанту было отказано) быть не могут. Другое дело, что и обжалуемые акты по делу написаны тоже бездарно.

Речь в деле идет о следующем.

Клиент обратился к юридическому консультанту (происходящему из - как сейчас принято говорить - "недружественной юрисдикции") с просьбой разработать для него методику отнесения на затраты, уменьшающие базу по налогу на прибыль, потери от краж в торговых залах.

Консультант выполнил заказ, разработал методику и передал ее клиенту. Клиент внедрил ее в своем бизнесе.

Однако впоследствии клиент был привлечен к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль, так как он - по мнению налогового органа - неправильно относил на затраты стоимость украденных посетителями товаров. В судах дело против налогового органа клиент проиграл.

Насколько я понимаю, по грамматическому толкованию нормы ст. 265 Налогового кодекса стоимость похищенного может быть отнесена на затраты только если есть акт компетентного госоргана о том, что произошла кража, но виновное в краже лицо не может быть установлено.

По всей видимости, консультант предложил клиенту какой-то другой порядок фиксации убытков от краж и отнесения их на затраты.

И именно поэтому в определении цитируется фрагмент кассационной жалобы клиента о том, что консультант просто не знал содержание ст. 265 НК, дал неверную консультацию и, следователь, должен возместить клиенту все то, что тот потерял из-за некачественной услуги.

На первый взгляд, это довольно простой вопрос и мимо него можно было пройти, не заметив.

Однако в этом деле есть своя сложность.

Дело в том, что по этому вопросу есть известное решение ВАС от 4 декабря 2013 г. № ВАС-13048/13 (судьи Бациев, Завьялова и Першутов), в соответствии с которым требование непременного получения процессуальных актов правоохранительных органов для отнесения ущерба от краж в магазинах, оказывается фактически невыполнимым. Более того, оно экономически нелепо. И несправедливо.

Поэтому ВАС признал акт Минфина, который настаивал именно на необходимости для этого случая процессуальных актов от правоохранительных органов незаконным (да, были и такие времена когда-то, когда акты Минфина признавались незаконными).

По всей видимости, консультант при подготовке консультации учитывал правовые позиции этого судебного акта о том, когда для налогоплательщика разумно и справедливо считать суммы ущерба от краж уменьшающими налог на прибыль.

Теперь несколько слов о привлекшей меня гражданско-правовой составляющей этого дела.

Я напомню, что договоры о найме труда делятся на два вида: обязательства по достижению результата и обязательства по приложению усилий.

Задача перед Н.С. Чучуновой будет стоять непростая.

Во-первых, надо дать квалификацию договора о разработке методики, что это - приложение усилий или достижение результата?

Во-вторых, надо разобраться, когда нанятое лицо должно считаться допустившим нарушение (в этих двух видах обязательств это определяется по-разному)?

В-третьих, надо оценить, насколько следование консультанта в консультации не только букве закона, но и расширительному толкованию этой буквы, данному высший судом, является нарушением обязательства?

В-четвертых, надо учесть, насколько клиент, имеющий собственный штат юристов и финансистов, должен разделять с клиентом риск того, что в нынешних условиях стремления налоговых органов (и потакающих им судов) максимально наполнять бюджет, прежние прогрессивные правовые позиции будут поддержаны.

В общем, дело интересное.

Посмотрим, будет ли таким же интересным и содержательным определение верх.суда по нему.

Новости судебной практики.

В Санкт-Петербурге суд взыскал 14 млн. руб. с капитана ВС, который повредил комплекс "Панцирь-С" о мост. ЗРК передвигался в ночное время, и его командир забыл сложить оптический пост. Из-за этого ЗРК был поврежден во время проезда под железнодорожным мостом.

***

Это очень любопытная новость, которая подтверждает некоторые мои мысли, которыми я делился с аудиторией канала этим летом.

Некоторое время назад я писал на Шортриде о таком явлении как публичный домен (часть 1 и часть 2).

Если очень кратко, то публичный домен - это имущество, которое изъято из оборота, так как оно принадлежит публичному образованию (государству).

Только оно может обладать им, так как такое имущество или предназначено для того, чтобы все члены общества могли извлекать выгоду из пользования им (например, публичные дороги, леса, музейные фонды и проч.), либо оно нужно для того, чтобы обеспечивать жизнеспособность общества (военное имущество, атомная энергетика и т.п.).

Отражение идеи публичного домена в нашем праве - это норма ст. 129 ГК, в которой сказано, что имущество (в смысле Гражданского кодекса) бывает оборотоспособное или ограниченное в обороте. Категория "имущество, изъятое из оборота" из этой нормы была исключена в ходе реформы 2013 года.

Один из аргументов, который противники идеи публичного домена выдвигают против нее, заключается в следующем. Если считать объекты, изъятые из оборота не имуществом (в смысле ГК), а частью публичного домена, то применение норм о возмещении вреда в случае его повреждения будет невозможно.

Я этот аргумент всегда парировал тем, что деликт вред имуществу, регулируемый ст. 1064 ГК, можно понимать расширительно: как вред не только имуществу в смысле ГК, но и публичному домену.

Кроме того, можно применять и концепцию чистых экономических убытков. В связи с тем, что вред причинен элементу публичного домена, а у публичного образования есть обязанность поддерживать его в надлежащем состоянии, то расходы на замену или восстановление этого элемента подлежат возмещению как вред бюджету.

Как видим, в деле о возмещении вреда ЗРК суд не усмотрел никаких проблем с возмещением вреда воинскому имуществу, то есть, элементу публичного домена.

Хотя, может быть, гарнизонный военный суд об этом даже и не задумался :)

Я никак не могу уловить тренд эк.коллегии верх.суда по вопросам наполнения конкурсной массы (и - как следствие - полноты удовлетворения требований необеспеченных кредиторов).

С одной стороны, этот суд любит оспаривание сделок по выводу имущества из массы.

И субсидиарную ответственность богохранимую, конкурсную массу пополняющую, они тоже очень любят.

С другой стороны, в их практике есть много решений, из-за которых конкурсная масса страдает. Причем сильно.

Больше всего меня поразило дело судьи Разумова, в котором он допустил расторжение договора строительной аренды по причине просрочки арендных платежей со стороны арендатора-банкрота.

Ведь, как известно, строительная аренда это вообще не аренда в смысле главы 34 ГК, это недоразвитое право застройки. А ограниченные вещные права - это главная ценность конкурсной массы.

Часто строительная аренда - это вообще главный актив застройщика-банкрота. Лишать его ее - все равно что отпиливать голову заболевшему гриппом.

То же самое было в другом деле, о банкротстве банкрота-фермера. Аренда сельскохозяйственной земли - это главный актив банкрота, как можно его так выпускать из рук?

И вот свежее дело N 303-9C23-15595. Докладчик - судья Корнелюк, но и судья Разумов тоже в составе.

Банкрот - ГУП, главный актив - постоянное бессрочное пользование большим сельхоз участком.

Понятно, что это право (рудимент отвратительного совка) само по себе не оборотоспособно. Но ведь его можно превратить в договор аренды (вводный закон к ЗК) и продать на торгах.

А коллегия говорит - нельзя, нельзя. Судья Корнелюк ссылается на подп. 2 п. 5 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях.

Но это ошибка. Эта норма запрещает директору ГУПа уступать право аренды. Понятно почему - потому что ГУПы землю в аренду без торгов получают, и это долгое время была схема обхода торгов. Мэр даст землю ГУПу в аренду, а он уступит ее жене мэра, хозяйке строительного бизнеса.

Никакого отношения к банкротным торгам эта норма не имеет, это не было ее целью.

Кажется, есть общее, что объединяет все случаи, когда верх.суд отказывается принимать решения, направленные на пополнение конкурсной массы. Это одна фигура, маячащая на горизонте. Но кто, «кто этот мощный старик»? Боже, да это же Российская Федерация и ее присные!

Видимо, коллегия очень боится их задеть. Частных лиц-то карать субсидаркой и оспариванием сделок не страшно.

В продолжение предыдущего поста.

Коллеги пишут, что в определении верх.суда содержится неправда.

По ЕГРН это не земли сельхозназначения, а земли поселений. И на них расположены здания, принадлежащие, судя по всему, банкроту.

А это уже означает, что коллегия нарушила правовые позиции по делу РВ и делу Норд-Ост.

Охохо…. Дедушка Мороз приносит подарки только тем судьям, которые судят по праву. А судьям, которые выносят неправовые определения, Дед Мороз подарки не принесет :)

Читаю книгу 5 Гражданского кодекса Каталонии.

Из любопытного и необычного для иностранного юриста.

Сами нормы предваряются очень большим вступительным текстом в самом начале закона. В нем описывается история создания закона, смысл его принятия и кратко дается обзор основных положений закона.

(Это, насколько я понимаю, вообще испанская традиция юридической техники).

Во введении подчеркивается, что согласно давней каталонской правовой традиции животные не рассматриваются как вещи. В самом Кодексе (art. 511-1(3)) написано, что животные не являются вещами, и при этом находятся под специальной защитой закона. Нормы о собственности применяются к ним с учетом природы животных.

Честно говоря, меня это смущает. Если животные это не вещи (то есть, не объекты прав), то к ним нормы о праве собственности вообще не могут применяться. Потому что собственность - это правовой режим, который описывает принадлежность нам объектов.

Если считать, что животные это существа, которые пусть и не обладают сознанием (что, насколько я понимаю, точно не соответствует действительности в отношении высших приматов, дельфинов и проч.) и формируемой на его основе волей, но тем не менее, в той или иной степени разумны, то они должны быть ... субъектами права.

Например, человек, который имеет врожденную умственную патологию и вообще не способен к мыслительной деятельности, ведь тоже считается субъектом права (пусть и недееспособным). Почему тогда таким же субъектом (недееспособным) не может считаться кот, собака, шимпанзе и проч.? И тогда, конечно, в отношении них вообще никакой собственности в принципе быть не может.

О чем-то похожем в свое время писал Петражицкий в "Психологической теории права", но его рассуждения слишком сложны для пересказа их в формате телеграм-канала.

PS. Есть известная байка о том, что английское право дошло до того, что признало кота субъектом права. Это обосновывается недавним примером, когда кот был назначен бенефициаром траста.

Эта новость, я помню, вызвала бурю гнева у наших юристов-почвенников, которые заламывали руки от этого. Вот, мол, сначала гей-браки, потом родитель-1 и родитель-2, теперь у них коты - субъекты права.

Такие комментарии - от безграмотности.

Бенефициар дискреционного траста всегда рассматривался английским правом не как субъект, а как объект. В этом сам смысл его существования - ради его блага создается траст, ради его интересов действует трасти.

Бенефициар в дискреционном трасте не имеет никаких прав на имущество траста, ни прав в отношении трасти. Защита интересов бенефициара осуществляется, как правило, протектором траста.

Поэтому, строго говоря, даже если бенефициаром траста является физическое лицо, он по своему положению ничем не будет отличаться от кота. И именно поэтому траст может вообще не иметь бенефициара, а быть учрежден для достижения каких-то полезных целей.

Из наблюдений за юридическими трендами в 2023 году.

Я не люблю жанр поведения итогов. От него веет странной мыслью о том, жизнь разбита на некие отрезки, которые никак не связаны между собой.

Между тем, это конечно же не так. Жизнь - человека ли, общества ли, это продолжающийся процесс. Например, нельзя сказать, что есть день, когда ребенок становится подростком. Или подросток - взрослым, а взрослый - стариком.

Поэтому мне нравится наблюдать тенденции, а не констатировать факты.

Про юридический 2022 я свое время уже написал, 2023 год ничем особо от предыдущего не отличался.

Но, конечно, можно и нужно подмечать тенденции.

А) Начавшееся игнорирование легистского подхода.

Для нынешнего политического режима легизм - это одна из форм его существования. "Все должно быть строго в рамках закона" - это был главный лозунг президента Путина в течение многих лет.

Последствия удивительного сухопутного, а затем и воздушного путешествия Евгения Викторовича Пригожина - это пожалуй один из самых ярких доказательств того, что легизм дал трещину. Разумеется, есть масса и других примеров.


Б) Идеологизация правовой системы.

Вслед за пресловутым указом о традиционных ценностях началось насыщение правовой системы идеологическими установками. Моральные ориентиры, которые разделяет (подлинно или лицемерно) часть общества через нормы законов навязываются другой части общества.


В) Запретительный тренд.

Этим, я думаю, особо никого уже не удивишь. Но, как мне кажется, этот тренд набрал такую силу в 2022, что его инерции хватит надолго. Причем он себя проявляет не только в законотворчестве (то есть, запрещение ex ante), но и в ежедневных правоприменительных практиках (запрещение ex post).

Вот, пожалуй, главные юридические тренды 2023 года.

На моем YouTube канале новое видео. Это запись вебинара, который мы делали вместе с Legal Academy. Он был посвящен обзору интересных дел верх.суда об обеспечении обязательств.

Смотреть - здесь. Там же можно заодно подписаться на канал, если вы вдруг еще не подписаны.

Кроме того, еще одна хорошая новость.

На мою книгу "Вещное обеспечение. Залог, удержание, титульные обеспечительные конструкции" до конца января действует скидка 20% по промокоду bevzenko20.

Поздравляю всех подписчиков с наступающим Новым годом!

Это фото я сделал как-то в Рас-аль-Хайме (закатное солнце), а потом уже мне показалось, что на этом фоне хорошо будет смотреться силуэт дракона.

Какой он - зеленый, деревянный, черный, злой или добрый, мудрый или глупый - пусть каждый решит сам. Я убежден, что ничто не предопределено, нет никакой судьбы, фатума или рока. Все зависит от людей, все в их руках. Я желаю вам всем, чтобы вы принимали правильные решения в 2024 году.

На канале Moscow Lawyers вышло большое интервью со мной.

Это уже второе интервью Александру Молотникову, прежнее было семь лет назад.

Обсудили все, что произошло за эти годы. Несмотря на то, что веселого в эти семь лет было мало, у меня от разговора осталось очень доброе ощущение.

Посмотреть можно здесь - ссылка.

"Два офицера ФСБ получили деньги от настоятеля католического храма, пообещав ему принятие решения в его пользу в арбитражном суде" - ссылка.

Эта новость чем-то напомнила мне знаменитое "В Петербурге у таксиста угнали машину с пассажиром, пока тот дрался с пешеходом".

Где-то в ленте новостей увидел ссылку на заполненную одним из "иноагентов" форму отчета, который ежегодно отправляется минюсту.

Из любопытства пробежался по ней.

Не увидел главной графы - "принципал".

Безобразие, конечно, форменное. Агент есть, а принципала он не указывает.

Как такое может быть? Агент - это тот, кто действует в чужих интересах. Почему же от них не требуют раскрывать, в чьих интересах они действуют?

Может быть, потому что принципалов просто ... нет?

В деле N 51-КГ23-6-К8 гражд.коллегия верх.суда опять возвращается к проблеме конфискации в доход бюджета сумм взяток по ст. 169 ГК.

Статья 169 Кодекса объявляет ничтожными сделки, противные добрым нравам (антисоциальные сделки).

Это «резервное» основание, необходимое для того, чтобы правопорядок отказывал в юридической силе сделкам, которые хотя прямо и не нарушают запреты, введенные законами, но при этом являются неприемлемыми для него.

Есть сложная проблема соотношения ст. 169 и сладкой парочки в виде ст. 10+168 ГК, но здесь не место этому обсуждению, это отдельный большой разговор.

Напомню, что уже десять лет норма ст. 169 содержит правило о том, что последствия ничтожности антисоциальной сделки - это обычная реституция. И только в случаях, предусмотренных законом, переданное по сделке надо забрать в доход бюджета.

Например, если А. и Б. договорились, что Б. за вознаграждение заставит свою дочь выйти замуж за А., то такая сделка ничтожна, а вознаграждение должно быть возвращено А. Потому что нет нормы, устанавливающей изъятие в бюджет этой суммы.

Вернёмся к сделкам с коррупционерами. Они ничтожны по ст. 169 ГК. Хотя это не написано в тексте определения, но все-таки это недвусмысленно следует из него.

Теперь самое интересное, последствия недействительности.

Здравый смысл подсказывает, что возвращать взяткодателю сумму взятки нелепо. Оставлять ее у взяткополучателя - тоже.

Интуитивно верное решение - забрать эту сумму в бюджет. Но как это можно обосновать юридически?

В России нет нормы, которая прямо устанавливала бы, что сумма взятки изымается в бюджет, как того требует ст. 169 ГК.

(Это, кстати, «забывает» генеральная прокуратура, которая резко активизировалась с исками об изъятии в бюджет имущества бывших чиновников. Увы, суды, рассматривающие эти иски, тоже закрывают на это глаза).

Единственная норма, которую можно было бы притянуть как «закон», упомянутый в ст. 169, это норма УК о конфискации.

Однако насколько я понял, эта норма применяется лишь к тем деньгам, которые были обнаружены у коррупционера. Она не охватывает те суммы, которые уже были им потрачены. Или спрятаны.

Например, если сумма взятки была 1 млн., а у коррупционера было обнаружено 100 тыс., конфисковать можно только 100 тыс.

Это, строго говоря, препятствует ссылке на норму о конфискации в деле о последствиях ст. 169 ГК.

Именно эту позицию и занял верх.суд в этом деле. Он сказал, что если не удалось конфисковать суммы взяток, то взыскать их по ст. 169 нельзя.

Мне, честно говоря, это кажется странным. Выходит, что коррупционер остался с той суммой взятки, которую не смогли найти правоохранительные органы.

Понятно, что экономически коррупционер все равно «проиграет» из-за кратных уголовных штрафов как дополнительного наказания.

Но цивилистически казус, конечно, остаётся нерешенным.

Вывод такой: позиция верх.суда хоть и нелогичная и защищающая коррупционера, но в нынешних реалиях может это и к лучшему. По крайней мере, у судов, которые слушают дела по искам гп, есть возможность сослаться на этот акт при отказе в иске.

Павел Мищенко - человек, чьи выступления в свое время привели меня к идее о том, что юридические документы должны быть не только содержательными, но и эстетичными - автор канала I Love Docs.

На канале сейчас реализована отличная публичная инициатива: сделать словарь распространенных ошибок, которые допускают авторы документов.

Сбор ошибок - вот здесь.

PS. Кстати, у меня на ютуб-канале была серия роликов о распространенных ошибках (первый, второй и третий выпуски). Что-то я ее подзабросил, надо возобновить.