В 2023 году российский рынок столкнулся с активным оттоком иностранных инвесторов и продажей активов. С момента наложения первых ограничений на выход иностранных инвесторов из российских активов прошло полтора года. Руководитель направления по согласованию сделок и иностранных инвестиций Kulik & Partners Law.Economics Анна Митрошкина рассматривает некоторые внесенные за это время регуляторные изменения, с которыми столкнулись стороны сделок.

ВС РФ поддержал ФАС России в споре с ООО «Оберон» о незаконной звуковой рекламе. В 2022 году Якутское УФАС признало компанию нарушившей Закон о рекламе и выдало предписание. Организация распространяла звуковую рекламу через светодиодный экран, установленный на стене кинотеатра, используя нестационарные колонки. Компания прекратила рекламу по требованию, но обжаловала решение в трех инстанциях, утверждая, что звуковое оборудование не было закреплено на стенах здания. В сентябре 2023 года ВС РФ отменил решения трех судебных инстанций и принял новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных ООО «Оберон» требований.

В комментарии «АГ» юрист Kulik & Partners Law.Economics Мария Щербакова отметила, что ВС не поддержал формальный подход нижестоящих судов, а обратился к целям и принципам, которыми руководствовался законодатель, направленным в первую очередь на защиту интересов граждан в целях снижения на них нежелательной информационной нагрузки в виде звуковой рекламы в общественных местах. «ВС указал на необходимость учитывать цель правового регулирования и принимать во внимание все обстоятельства, связанные с распространением рекламы, не ограничиваясь лишь установлением способа размещения звукопередающего устройства: “То обстоятельство, что колонки были размещены на ступенях здания, а не на стене, крыше здания, строения, сооружения, не влияет на вывод о недопустимости распространения звуковой рекламы вблизи указанных объектов, в противном случае такая позиция приводит к нивелированию цели введенного правового регулирования”», – пояснила она.

«Решение ВС вряд ли изменит существующую практику, так как запрет звуковой рекламы однозначно воспринимается участниками рынка. Однако на данный момент действующее законодательство не запрещает звуковую рекламу, распространяемую из переносных звуковых устройств, например рекламу, которую распространяют промоутеры через громкоговорители и переносные колонки. Хотя она так же раздражительна для жителей соседних домов, как и реклама, воспроизводимая из стационарных звуковых устройств, располагаемых на внешних стенах и крышах зданий», – резюмировала Мария Щербакова.

Арбитражный суд Петербурга и Ленобласти рассмотрел заявление Санкт-Петербургского госуниверситета (СПбГУ) о недействительности решения регионального ФАС по конкурсу на поставку мебели на 94,6 млн рублей. Два участника, включая московское ООО «Лига», подали заявки, но университет отклонил заявку ООО «Лига». Последняя обжаловала решение, утверждая, что победитель не конкретизировал свой товар. Регулятор признал претензии «Лиги» обоснованными и выдал предписание вузу рассмотреть вторые части заявок претендентов, но уже с учётом своих замечаний. СПбГУ обжаловал решение УФАС.
В итоге СПбГУ проиграл спор и провёл закупку заново.

По словам адвоката Kulik & Partners Law.Economics Павла Дмитриева, в закупочной документации были установлены противоречивые требования: с одной стороны, заказчику требовалась конкретная характеристика товара (на чём он настаивал в УФАС), но с другой — производителям было предоставлено право указать несколько характеристик. «Такая неоднозначность привела к выдаче предписания о внесении изменения в закупочную документацию», — уточняет Павел Дмитриев.

Как пояснил «ДП» Павел Дмитриев, после отмены закупки уже невозможно повторно провести торги в рамках данной процедуры. «В таких случаях заказчик обычно проводит повторную закупку, что, видимо, и было сделано в этот раз — на сайте ЕИС “Закупки” опубликовано схожее извещение о проведении торгов», — поясняет эксперт.

В июле СПбГУ подвёл итоги конкурса на закупку мебели для общежитий, учебной и офисной мебели, но уже на более значительную сумму — 132,4 млн рублей. Победителем признано петербургское ООО "А–Элита", обошедшее четырёх других претендентов. С компанией в августе заключён госконтракт на поставку 83 наименований мебели.

Формирование противоречивой документации и неправомерный отказ в допуске — довольно частые нарушения при проведении закупок, обращает внимание Павел Дмитриев. Но при этом по заявлениям ФАС количество таких нарушений имеет определённую тенденцию к снижению. «Это происходит во многом благодаря изменениям в законе № 44 и росту профессионализма участников закупок», — считает адвокат.

Дмитрий Павловский рассказывает о значении актов судов трех инстанций, которые признали наличие у ФАС России полномочий по пересмотру решений, принятых ее территориальными органами о включении компаний в реестр недобросовестных поставщиков.

Шаги в направлении расширения прав по оспариванию решений о включении в РНП можно только приветствовать. Появление квазиведомственной апелляции по делам о включении в РНП на уровне ФАС России имеет свои позитивные стороны. Такая проверочная инстанция позволяет антимонопольному органу формировать единообразную практику по данной категории дел, а также предоставляет поставщикам внесудебный механизм оспаривания решений. Учитывая, что сроки оспаривания ненормативных актов в судебном порядке могут быть длительными, ведомственное обжалование решений территориальных органов следует рассматривать как более оперативный способ защиты и восстановления прав для поставщиков, которые необоснованно отстранены от участия в государственных закупках.

Мария Щербакова продолжает разбираться в вопросе допустима или нет звуковая реклама. Верховный Суд РФ опубликовал Определение, в котором признал ошибочной позицию судов о допустимости распространения звуковой рекламы посредством использования подключенных к компьютеру и светодиодному экрану колонок.

Запрет на звуковую рекламу на улицах является логичным и разумным ограничением, направленным на снижение звуковой нагрузки на граждан в шумных городах. Законопроект о запрете звуковой рекламы был внесен в Госдуму в 2020 году и принят в течение года. Органы антимонопольного надзора активно применяли этот закон, с осени 2021 г. регулятор вынес около 100 решений, при этом в судебном порядке обжаловались только 10.

Однако в законодательстве до сих пор нет полного запрета на звуковую рекламу, но есть множественные ограничения. В статье Марии приведены доводы, которые указывают на конфликт в интерпретации закона и его применении в отношении звуковой рекламы и решения Верховного Суда по этому вопросу.

«Экономика антимонопольного права» – данное собрание научных работ представляет собой уникальное издание, которое позволяет рассмотреть концепцию Law & Economics в контексте российской юриспруденции с учетом как теоретических, так и практических аспектов. Это результат успешного взаимодействия экономистов и юристов, который авторы рассматривают как единственно верную модель для будущего развития антимонопольного права в России, а также для развития юридической науки и практики в целом.

Авторами сборника стали Андрей Шаститко, Кирилл Дозмаров и Наталья Павлова. Все авторы являются опытными специалистами, долгое время практикующими в сфере антимонопольного регулирования. Данный сборник статей представляет лишь часть многолетней продуктивной деятельности и междисциплинарного диалога между правовой и экономической сферами.

Основной идеей, пронизывающей весь сборник, является утверждение о том, что любая юридическая форма должна иметь экономическое содержание, поскольку юридическая форма всегда подчиняется содержанию, как в процессе нормотворчества, так и в юридической практике. В противном случае право рискует превратиться в бесплодный фиктивный инструмент.

Как отметил в предисловии к сборнику Игорь Артемьев: «Мне всегда казалось, что юридические нормы, особенно содержащие различные запреты, подкрепленные огромными административными и уголовными санкциями, «мертвы» и даже могут быть опасными без реального понимания сложных экономических процессов, лежащих в основе «запрещенного» поведения хозяйствующих субъектов. Иными словами, сделать наше законодательство и практики «живыми» может только глубокий экономический анализ рынков, понимание причин экономического поведения субъектов в реальной жизни нашей страны и определение виновности либо невиновности субъектов на основании совокупности этих факторов». (с)

Сборник доступен в ограниченном количестве. Первым пяти читателям, оставившим комментарии под этим сообщением, мы с удовольствием подарим экземпляр книги.

На международном круглом столе «Преступления в сфере экономики: российский и зарубежный опыт», который проходил в МГЮА имени О. Е. Кутафина, Ярослав Кулик подчеркнул, что стратегия защиты в уголовных делах по статье 178 УК РФ (картель), существенно отличается от стратегий, используемых в делах о других экономических преступлениях. Потенциальный успех в реализации стратегии защиты закладывается на ранних этапах «проблемной ситуации», таких как антимонопольная проверка и рассмотрение антимонопольного дела.
 
Анализ судебной статистики показывает ежегодный рост числа возбужденных уголовных дел о картелях. При этом, более 90% всех сговоров, выявляемых антимонопольными органами, – это картели на торгах, доказывание которых строится по определенной модели, выработанной и успешно применяемой регулятором. Работа с этим составом преступления вызывает множество вопросов как у следователей, так и у защитников. Статья 178 УК РФ является бланкетной и отсылает к составу антимонопольного правонарушения, закрепленному в статье 11 Закона о защите конкуренции, стандарты доказывания которого существенно ниже стандартов доказывания уголовно наказуемого деяния.
 
Доказать обоснованность поведения компаний и их должностных лиц на торгах, включая типичность снижения цен на торгах, необходимость исключения конкретных процедур из «периметра обвинения» (например, из-за недостаточности совокупности доказательств), на этапе уголовного дела практически невозможно. Однако такие задачи можно и нужно решать на этапе реализации защиты в антимонопольном деле.
 
Кроме того, для оспаривания позиции антимонопольного органа именно по данной категории дел требуются сложные экономические доказательства. Например, результаты эконометрического анализа, которые позволяют ответить на вопрос о том, было ли поведение ответчиков на торгах нетипичным, а незначительное снижение начальной максимальной цены контракта на торгах (одно из ключевых косвенных доказательств) – результатом картельного соглашения.
 
Также Ярослав Кулик поднял давнюю проблему применения института leniency (механизма освобождения компании от административной ответственности), когда факты указывают на наличие признаков преступления по ст. 178 УК РФ. Добровольно сдаваться компаниям мешает отсутствие гарантий освобождения от уголовной ответственности для должностных лиц в рамках примечания к ст. 178 УК РФ.

УФАС по Калининградской области привлекло ООО «Энергосеть» к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.21 КоАП, назначив штраф в размере 105 тыс. руб. Арбитражный суд подтвердил факт правонарушения, но отменил штраф, заменив его предупреждением по ст. 4.1.1, 4.6 КоАП. Апелляция отменила решение, ссылаясь на предыдущее привлечение к ответственности. Кассация поддержала эту позицию. «Энергосеть» обратилась в Верховный Суд, утверждая наличие исключительной преференции по ст. 4.1.1 КоАП.

Верховный Суд опубликовал Определение № 307-ЭС23-10623 от 17 октября по делу № А21-7903/2022, в котором разъяснил применение норм КоАП о возможности замены административного штрафа предупреждением. Как указал Суд, учитывая, что установленный КоАП срок, в течение которого общество считалось подвергнутым наказанию, истек, данное правонарушение не может препятствовать применению в отношении общества положений о замене назначенного штрафа предупреждением.

В комментарии «АГ» Кирилл Дозмаров указал, что привлечение субъектов естественных монополий к ответственности по ст. 9.21 КоАП является не просто распространенной ситуацией, а очень распространенной. «Особенно это касается сетевых организаций в случаях нарушения Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств. Подобные нарушения давно стали хронической болезнью электросетевой отрасли. В этой связи несколько удивляет позиция Арбитражного суда Калининградской области, вставшего на сторону Верховного Суда, так как здесь вопрос даже не в юридической тонкости: впервые или не впервые совершено правонарушение – здесь сработал именно формально-юридический подход, хотя, как установлено судами, нарушения Правил указанным лицом допускались систематически, а наложенный штраф был чуть выше нижней границы санкции по ч. 1 ст. 9.21 КоАП», – полагает адвокат.

Он отметил, что вопрос заключается в соразмерности штрафа хроническому поведению ООО «Энергосеть» и подобных ему нарушителей, с учетом того что пострадавшим является физическое лицо – заведомо слабая сторона. Эксперт добавил: даже поддержав арбитражный суд первой инстанции, Верховный Суд никак не оценил правомерность применения ч. 2 ст. 3.4 КоАП при полном отсутствии оценки имущественного ущерба, возможно, причиненного гражданину действиями правонарушителя. «Этого не сделали ни арбитражные суды, ни сам УФАС. А вместе с тем наказание за совершенное правонарушение должно преследовать цель предотвращения новых правонарушений. Очевидно, что в данном случае замена штрафа предупреждением не отвечает целям и задачам превенции», – заключил Кирилл Дозмаров.

Немецкий ритейлер оспаривает в суде использование бренда в России

Немецкая DIY-сеть OBI спустя полтора года после официального ухода из РФ решила через суд запретить бывшей российской дочерней структуре использовать свои товарные знаки и домены. Ритейлер пытался договориться о ребрендинге во внесудебном порядке, однако магазины продолжают работать под вывеской OBI.

Немецкая OBI подала иск в Арбитражный суд Московской области к одной из структур российской сети ООО «Оби Франчайзинговый центр» о запрете использования товарных знаков со словесным обозначением OBI, следует из информации в картотеке арбитражных дел. Рассмотрение иска назначено на 10 января 2024 года.

В немецкой OBI GmbH & Co подтвердили «Ъ», что принимают меры против нарушения использования своих брендов в России. Там говорят, что торговая марка «OBI» используется незаконно, а просьба урегулировать вопрос во внесудебном порядке была проигнорирована. В российском OBI сообщили «Ъ», что «компания старается нивелировать материальные и репутационные риски, которые возникли на фоне прекращения работы немецкой OBI GmbH в РФ». Там говорят, что направляли запрос немецкой стороне о возобновлении переговоров для урегулирования внутренних вопросов, которые до сих пор остаются открытыми. Юристы признают шансы немецкой компании на успех, но даже в этом случае видят возможности сохранения знака OBI в России.

«Права на международные товарные знаки «OBI» и российские товарные знаки «Оби» принадлежат немецкой компании. Обращение Оби ГмбХ унд Ко. Дойчланд КГ в суд направлено на защиту собственных исключительных прав на данные знаки и обусловлено уходом компании с российского рынка.

Ранее представители Роспатента неоднократно обращали внимание на то, что зарегистрированные товарные знаки западных компаний, прервавших свою деятельность в России, не могут применяться российскими организациями.

Вероятнее всего, судебное оспаривание использования товарных знаков российской компанией завершится положительным для Оби ГмбХ решением. При этом у российского общества появится возможность обратиться с заявлением о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков в связи с их неиспользованием на российском рынке зарубежными компаниями лишь по истечении трех лет такого неиспользования» – поясняет адвокат Асия Раджабова Kulik & Partners Law. Economics.

Друзья и коллеги из металлургической отрасли, в рамках подготовки к конференции «Российский рынок металлов» мы проводим небольшое исследование, посвящённое вопросам управления рисками в металлургической отрасли в условиях текущей государственной политики. Результаты исследования будут представлены на конференции 14 декабря, а также в обновленном сборнике аналитических статей «За металл». 

В 2021-2022 году никто не верил, что биржевая торговля продукцией черной металлургии вообще возможна. В 2023 году ПМХ стало первым предприятием, которое обязали вывести арматуру на биржу, а ФАС России анонсировала подготовку совместного приказа ведомства с Минстроем и Минпромторгом об обязательной минимальной величине реализации арматуры на бирже. В этой связи, пожалуйста, уделите 2 минуты вашего времени, чтобы ответить на наши вопросы. Опрос конфиденциальный – мы не запрашиваем личные данные респондентов. Ссылка на опрос: https://forms.gle/xrFzzVoCH4pjd3ZTA

Новосибирский производитель стиральных порошков TeoN и Stiray, выйдя на белорусский рынок, столкнулся там с серьезными трудностями. Местный дистрибутор, не уведомив российскую сторону, зарегистрировал эти бренды на себя. Владелец торговых знаков намерен оспорить действия контрагента. Юристы и производители говорят, что такие случаи в Белоруссии нередки и советуют зарегистрировать в этой стране права на интеллектуальную собственность до начала поставок своей продукции.

Теперь Новосибирский завод бытовой химии (НЗБХ), как сообщили “Ъ” в компании, готовит обращение в антимонопольный орган Белоруссии о недобросовестной конкуренции и пакет документов для признания недействительным решения о регистрации в республике оспариваемых знаков. Но этот процесс может занять минимум полгода, уточнили в компании.

В случае возбуждения в Белоруссии антимонопольного дела НЗБХ предстоит доказать, что местный дистрибутор, используя известный на локальном рынке бренд, пытается получить незаконные преимущества и причиняет вред правообладателю в виде упущенной выгоды в республике, поясняет адвокат Kulik & Partners Law.Economics Асия Раджабова.

«Намерение российской компании обратиться в МАРТ свидетельствует о том, что для защиты собственных интересов компания решила пойти по пути доказывания совершения белорусским дистрибьютором акта недобросовестной конкуренции (нарушения ст. 28 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 г. № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции»). Данный инструмент нередко используется организациями в схожих обстоятельствах для защиты товарных знаков, в том числе в российской практике, а решения антимонопольных органов служат подтверждением незаконности регистрации товарных знаков. В случае признания белорусской компании нарушителем антимонопольного законодательства, МАРТ вправе выдать ответчику предписание о прекращении незаконных действий.

РФи Республика Беларусь являются государствами - участниками Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Согласно ст. 6.septies Конвенции если агент или представитель того, кто является владельцем знака в одной из стран Союза, подает без разрешения владельца заявку на регистрацию этого знака от своего собственного имени в одной или в нескольких таких странах, владелец имеет право воспрепятствовать регистрации или потребовать ее аннулирования, а также воспрепятствовать использованию такого знака. Участие обоих государств в данном соглашении значительно повышает шансы заявителя на успешное обжалование действий белорусского дистрибьютора.

В случае возбуждения МАРТ антимонопольного дела, российской компании предстоит доказать, что действия белорусского дистрибьютора носят недобросовестный характер, были направлены на получение незаконных преимуществ в предпринимательской деятельности путем беспрепятственно использования известности товаров, производимых российской компанией, уже зарекомендовавшей себя на белорусском рынке, а также на причинение вреда первоначальному производителю в виде упущенной выгоды из-за оттока покупателей на территории Республики Беларусь» – поясняет Асия.

Заместитель министра промышленности и торговли Виктор Евтухов дал развернутое интервью агентству «Интерфакс», где рассказал о переориентации экспорта металлургов и ценах на арматуру, а также о ситуации в судостроении. Мы не будем пересказывать интервью полностью, а остановимся только на самых важных аспектах, которые необходимо увидеть бизнесу для понимания текущей политико-экономической повестки.

Так, красной нитью через все интервью транслируется главное сообщение: государство ожидает от бизнеса сознательного, ответственного и национально ориентированного поведения. Это еще пока не Zwangswirtschaft (командно-административная экономика), но послание определенно четкое: государство не будет безучастно смотреть на ситуацию на рынке металлопродукции.

Основной призыв государства к бизнесу заключается в осознанности принимаемых решений, а также их соответствии публичным интересам и общественному благосостоянию. Бизнесу необходимо понять, что интересы страны и общества тесно связаны с интересами самого бизнеса. Также важно осознать, что эпоха тридцатилетнего накопления капитала в России завершилась, и теперь необходимо уделять внимание обществу.

Обращает на себя внимание уравновешенность и адекватность восприятия биржевых инструментов формирования цен на металлопродукцию. «Оценить эффект от биржевой торговли мы сможем лишь через некоторое время» – разумеется это так, поскольку на текущий момент их просто нет. Биржевые и внебиржевые индикативы на металлопродукцию только начинают формироваться, и важно не переоценивать их в текущем моменте. Государство только начало процесс переориентации товарных потоков. И при безусловном сохранении экспортных поставок важное и первостепенное значение приобретает именно внутренний рынок, который за долгие годы сырьевой и экспортоориентированной экономики стал нелюбимой падчерицей у иностранных потребителей.

Об эффектах для бизнеса от изменяющихся подходов в государственном регулировании и направлений антимонопольной политики мы будем говорить 14 декабря на конференции «Российский рынок металлов-2023». Также мы продолжаем собирать мнение игроков рынка в рамках нашего исследования по управлению рисками в металлургии в контексте текущей государственной политики.

Управление ФАС по Башкирии усмотрело сговор в действиях отдела образования Мишкинского района, десяти местных школ и частного охранного агентства «Спецмонтажсервис». Образовательные учреждения заключили, а затем продлевали договоры с частной компанией, выбрав ее в качестве охранной структуры. В надзорном ведомстве посчитали, что отдел образования и администрации школ неправомерно отказались от проведения конкурсных процедур, ограничив доступ на рынок охранных услуг для других его участников.

УФАС пришло к выводу, что стороны вступили в сговор для заключения контрактов с единственным поставщиком, что привело или могло привести к ограничению конкуренции.

Адвокат Kulik & Partners Law.Economics Дмитрий Павловский подчеркивает, что рынок охранных услуг является высококонкурентным. «Ввиду отсутствия объективных обоснований у образовательного учреждения для заключения контракта без проведения торгов претензии антимонопольного органа к нему выглядят оправданными, а оспаривание решения в суде не имеет больших перспектив»,— отмечает эксперт.

«По общему правилу, контракты для государственных и муниципальных нужд заключаются по результатам проведения конкурентных процедур. Исключением выступают закупки у единственного поставщика. Перечень оснований для заключения контракта с единственным поставщиком строго ограничен законом. Правовые основания для заключения контракта с единственным поставщиком в первую очередь объединяет нецелесообразность проведения торгов.

Например, бессмысленно проводить закупку на оказание услуг по водоснабжению, теплоснабжению или поставки уникальной продукции, когда исполнителем по контракту может выступать только заранее определенное лицо.

В рассматриваемом деле рынок охранных услуг является высококонкурентным. Антимонопольным органом установлено, что даже на территории самого муниципального образования действуют несколько охранных предприятий, способных претендовать на охрану образовательной организации.

Более того на законодательном уровне осуществление охранного вида деятельности не ограничивается определенной территорией, и, любое лицо, обладающее соответствующей лицензией, имело гипотетическую возможность стать исполнителем по контракту на охрану образовательного учреждения. Проведение состязательной процедуры между поставщиками приводит к заключения контракта на лучших для заказчика условиях.

Приведенный заказчиком при рассмотрении дела в антимонопольном органе довод о высоком качестве оказания охранных услуг ООО ЧОП «Спецмонтажсервис» не может служить достаточным обоснованием правомерности заключения контракта без проведения торгов, поскольку с формальной стороны, любое охранное предприятие оказывает свои услуги надлежащим образом, пока обратное не доказано.

Ввиду отсутствия объективных обоснований у образовательного учреждения для заключения контракта без проведения торгов, претензии антимонопольного органа к нему выглядят оправданными, а оспаривание решения в суде не имеет больших перспектив», – поясняет Дмитрий.