Мария Щербакова продолжает разбираться в вопросе допустима или нет звуковая реклама. Верховный Суд РФ опубликовал Определение, в котором признал ошибочной позицию судов о допустимости распространения звуковой рекламы посредством использования подключенных к компьютеру и светодиодному экрану колонок.

Запрет на звуковую рекламу на улицах является логичным и разумным ограничением, направленным на снижение звуковой нагрузки на граждан в шумных городах. Законопроект о запрете звуковой рекламы был внесен в Госдуму в 2020 году и принят в течение года. Органы антимонопольного надзора активно применяли этот закон, с осени 2021 г. регулятор вынес около 100 решений, при этом в судебном порядке обжаловались только 10.

Однако в законодательстве до сих пор нет полного запрета на звуковую рекламу, но есть множественные ограничения. В статье Марии приведены доводы, которые указывают на конфликт в интерпретации закона и его применении в отношении звуковой рекламы и решения Верховного Суда по этому вопросу.

«Экономика антимонопольного права» – данное собрание научных работ представляет собой уникальное издание, которое позволяет рассмотреть концепцию Law & Economics в контексте российской юриспруденции с учетом как теоретических, так и практических аспектов. Это результат успешного взаимодействия экономистов и юристов, который авторы рассматривают как единственно верную модель для будущего развития антимонопольного права в России, а также для развития юридической науки и практики в целом.

Авторами сборника стали Андрей Шаститко, Кирилл Дозмаров и Наталья Павлова. Все авторы являются опытными специалистами, долгое время практикующими в сфере антимонопольного регулирования. Данный сборник статей представляет лишь часть многолетней продуктивной деятельности и междисциплинарного диалога между правовой и экономической сферами.

Основной идеей, пронизывающей весь сборник, является утверждение о том, что любая юридическая форма должна иметь экономическое содержание, поскольку юридическая форма всегда подчиняется содержанию, как в процессе нормотворчества, так и в юридической практике. В противном случае право рискует превратиться в бесплодный фиктивный инструмент.

Как отметил в предисловии к сборнику Игорь Артемьев: «Мне всегда казалось, что юридические нормы, особенно содержащие различные запреты, подкрепленные огромными административными и уголовными санкциями, «мертвы» и даже могут быть опасными без реального понимания сложных экономических процессов, лежащих в основе «запрещенного» поведения хозяйствующих субъектов. Иными словами, сделать наше законодательство и практики «живыми» может только глубокий экономический анализ рынков, понимание причин экономического поведения субъектов в реальной жизни нашей страны и определение виновности либо невиновности субъектов на основании совокупности этих факторов». (с)

Сборник доступен в ограниченном количестве. Первым пяти читателям, оставившим комментарии под этим сообщением, мы с удовольствием подарим экземпляр книги.

На международном круглом столе «Преступления в сфере экономики: российский и зарубежный опыт», который проходил в МГЮА имени О. Е. Кутафина, Ярослав Кулик подчеркнул, что стратегия защиты в уголовных делах по статье 178 УК РФ (картель), существенно отличается от стратегий, используемых в делах о других экономических преступлениях. Потенциальный успех в реализации стратегии защиты закладывается на ранних этапах «проблемной ситуации», таких как антимонопольная проверка и рассмотрение антимонопольного дела.
 
Анализ судебной статистики показывает ежегодный рост числа возбужденных уголовных дел о картелях. При этом, более 90% всех сговоров, выявляемых антимонопольными органами, – это картели на торгах, доказывание которых строится по определенной модели, выработанной и успешно применяемой регулятором. Работа с этим составом преступления вызывает множество вопросов как у следователей, так и у защитников. Статья 178 УК РФ является бланкетной и отсылает к составу антимонопольного правонарушения, закрепленному в статье 11 Закона о защите конкуренции, стандарты доказывания которого существенно ниже стандартов доказывания уголовно наказуемого деяния.
 
Доказать обоснованность поведения компаний и их должностных лиц на торгах, включая типичность снижения цен на торгах, необходимость исключения конкретных процедур из «периметра обвинения» (например, из-за недостаточности совокупности доказательств), на этапе уголовного дела практически невозможно. Однако такие задачи можно и нужно решать на этапе реализации защиты в антимонопольном деле.
 
Кроме того, для оспаривания позиции антимонопольного органа именно по данной категории дел требуются сложные экономические доказательства. Например, результаты эконометрического анализа, которые позволяют ответить на вопрос о том, было ли поведение ответчиков на торгах нетипичным, а незначительное снижение начальной максимальной цены контракта на торгах (одно из ключевых косвенных доказательств) – результатом картельного соглашения.
 
Также Ярослав Кулик поднял давнюю проблему применения института leniency (механизма освобождения компании от административной ответственности), когда факты указывают на наличие признаков преступления по ст. 178 УК РФ. Добровольно сдаваться компаниям мешает отсутствие гарантий освобождения от уголовной ответственности для должностных лиц в рамках примечания к ст. 178 УК РФ.

УФАС по Калининградской области привлекло ООО «Энергосеть» к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.21 КоАП, назначив штраф в размере 105 тыс. руб. Арбитражный суд подтвердил факт правонарушения, но отменил штраф, заменив его предупреждением по ст. 4.1.1, 4.6 КоАП. Апелляция отменила решение, ссылаясь на предыдущее привлечение к ответственности. Кассация поддержала эту позицию. «Энергосеть» обратилась в Верховный Суд, утверждая наличие исключительной преференции по ст. 4.1.1 КоАП.

Верховный Суд опубликовал Определение № 307-ЭС23-10623 от 17 октября по делу № А21-7903/2022, в котором разъяснил применение норм КоАП о возможности замены административного штрафа предупреждением. Как указал Суд, учитывая, что установленный КоАП срок, в течение которого общество считалось подвергнутым наказанию, истек, данное правонарушение не может препятствовать применению в отношении общества положений о замене назначенного штрафа предупреждением.

В комментарии «АГ» Кирилл Дозмаров указал, что привлечение субъектов естественных монополий к ответственности по ст. 9.21 КоАП является не просто распространенной ситуацией, а очень распространенной. «Особенно это касается сетевых организаций в случаях нарушения Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств. Подобные нарушения давно стали хронической болезнью электросетевой отрасли. В этой связи несколько удивляет позиция Арбитражного суда Калининградской области, вставшего на сторону Верховного Суда, так как здесь вопрос даже не в юридической тонкости: впервые или не впервые совершено правонарушение – здесь сработал именно формально-юридический подход, хотя, как установлено судами, нарушения Правил указанным лицом допускались систематически, а наложенный штраф был чуть выше нижней границы санкции по ч. 1 ст. 9.21 КоАП», – полагает адвокат.

Он отметил, что вопрос заключается в соразмерности штрафа хроническому поведению ООО «Энергосеть» и подобных ему нарушителей, с учетом того что пострадавшим является физическое лицо – заведомо слабая сторона. Эксперт добавил: даже поддержав арбитражный суд первой инстанции, Верховный Суд никак не оценил правомерность применения ч. 2 ст. 3.4 КоАП при полном отсутствии оценки имущественного ущерба, возможно, причиненного гражданину действиями правонарушителя. «Этого не сделали ни арбитражные суды, ни сам УФАС. А вместе с тем наказание за совершенное правонарушение должно преследовать цель предотвращения новых правонарушений. Очевидно, что в данном случае замена штрафа предупреждением не отвечает целям и задачам превенции», – заключил Кирилл Дозмаров.

Немецкий ритейлер оспаривает в суде использование бренда в России

Немецкая DIY-сеть OBI спустя полтора года после официального ухода из РФ решила через суд запретить бывшей российской дочерней структуре использовать свои товарные знаки и домены. Ритейлер пытался договориться о ребрендинге во внесудебном порядке, однако магазины продолжают работать под вывеской OBI.

Немецкая OBI подала иск в Арбитражный суд Московской области к одной из структур российской сети ООО «Оби Франчайзинговый центр» о запрете использования товарных знаков со словесным обозначением OBI, следует из информации в картотеке арбитражных дел. Рассмотрение иска назначено на 10 января 2024 года.

В немецкой OBI GmbH & Co подтвердили «Ъ», что принимают меры против нарушения использования своих брендов в России. Там говорят, что торговая марка «OBI» используется незаконно, а просьба урегулировать вопрос во внесудебном порядке была проигнорирована. В российском OBI сообщили «Ъ», что «компания старается нивелировать материальные и репутационные риски, которые возникли на фоне прекращения работы немецкой OBI GmbH в РФ». Там говорят, что направляли запрос немецкой стороне о возобновлении переговоров для урегулирования внутренних вопросов, которые до сих пор остаются открытыми. Юристы признают шансы немецкой компании на успех, но даже в этом случае видят возможности сохранения знака OBI в России.

«Права на международные товарные знаки «OBI» и российские товарные знаки «Оби» принадлежат немецкой компании. Обращение Оби ГмбХ унд Ко. Дойчланд КГ в суд направлено на защиту собственных исключительных прав на данные знаки и обусловлено уходом компании с российского рынка.

Ранее представители Роспатента неоднократно обращали внимание на то, что зарегистрированные товарные знаки западных компаний, прервавших свою деятельность в России, не могут применяться российскими организациями.

Вероятнее всего, судебное оспаривание использования товарных знаков российской компанией завершится положительным для Оби ГмбХ решением. При этом у российского общества появится возможность обратиться с заявлением о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков в связи с их неиспользованием на российском рынке зарубежными компаниями лишь по истечении трех лет такого неиспользования» – поясняет адвокат Асия Раджабова Kulik & Partners Law. Economics.

Друзья и коллеги из металлургической отрасли, в рамках подготовки к конференции «Российский рынок металлов» мы проводим небольшое исследование, посвящённое вопросам управления рисками в металлургической отрасли в условиях текущей государственной политики. Результаты исследования будут представлены на конференции 14 декабря, а также в обновленном сборнике аналитических статей «За металл». 

В 2021-2022 году никто не верил, что биржевая торговля продукцией черной металлургии вообще возможна. В 2023 году ПМХ стало первым предприятием, которое обязали вывести арматуру на биржу, а ФАС России анонсировала подготовку совместного приказа ведомства с Минстроем и Минпромторгом об обязательной минимальной величине реализации арматуры на бирже. В этой связи, пожалуйста, уделите 2 минуты вашего времени, чтобы ответить на наши вопросы. Опрос конфиденциальный – мы не запрашиваем личные данные респондентов. Ссылка на опрос: https://forms.gle/xrFzzVoCH4pjd3ZTA

Новосибирский производитель стиральных порошков TeoN и Stiray, выйдя на белорусский рынок, столкнулся там с серьезными трудностями. Местный дистрибутор, не уведомив российскую сторону, зарегистрировал эти бренды на себя. Владелец торговых знаков намерен оспорить действия контрагента. Юристы и производители говорят, что такие случаи в Белоруссии нередки и советуют зарегистрировать в этой стране права на интеллектуальную собственность до начала поставок своей продукции.

Теперь Новосибирский завод бытовой химии (НЗБХ), как сообщили “Ъ” в компании, готовит обращение в антимонопольный орган Белоруссии о недобросовестной конкуренции и пакет документов для признания недействительным решения о регистрации в республике оспариваемых знаков. Но этот процесс может занять минимум полгода, уточнили в компании.

В случае возбуждения в Белоруссии антимонопольного дела НЗБХ предстоит доказать, что местный дистрибутор, используя известный на локальном рынке бренд, пытается получить незаконные преимущества и причиняет вред правообладателю в виде упущенной выгоды в республике, поясняет адвокат Kulik & Partners Law.Economics Асия Раджабова.

«Намерение российской компании обратиться в МАРТ свидетельствует о том, что для защиты собственных интересов компания решила пойти по пути доказывания совершения белорусским дистрибьютором акта недобросовестной конкуренции (нарушения ст. 28 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 г. № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции»). Данный инструмент нередко используется организациями в схожих обстоятельствах для защиты товарных знаков, в том числе в российской практике, а решения антимонопольных органов служат подтверждением незаконности регистрации товарных знаков. В случае признания белорусской компании нарушителем антимонопольного законодательства, МАРТ вправе выдать ответчику предписание о прекращении незаконных действий.

РФи Республика Беларусь являются государствами - участниками Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Согласно ст. 6.septies Конвенции если агент или представитель того, кто является владельцем знака в одной из стран Союза, подает без разрешения владельца заявку на регистрацию этого знака от своего собственного имени в одной или в нескольких таких странах, владелец имеет право воспрепятствовать регистрации или потребовать ее аннулирования, а также воспрепятствовать использованию такого знака. Участие обоих государств в данном соглашении значительно повышает шансы заявителя на успешное обжалование действий белорусского дистрибьютора.

В случае возбуждения МАРТ антимонопольного дела, российской компании предстоит доказать, что действия белорусского дистрибьютора носят недобросовестный характер, были направлены на получение незаконных преимуществ в предпринимательской деятельности путем беспрепятственно использования известности товаров, производимых российской компанией, уже зарекомендовавшей себя на белорусском рынке, а также на причинение вреда первоначальному производителю в виде упущенной выгоды из-за оттока покупателей на территории Республики Беларусь» – поясняет Асия.

Заместитель министра промышленности и торговли Виктор Евтухов дал развернутое интервью агентству «Интерфакс», где рассказал о переориентации экспорта металлургов и ценах на арматуру, а также о ситуации в судостроении. Мы не будем пересказывать интервью полностью, а остановимся только на самых важных аспектах, которые необходимо увидеть бизнесу для понимания текущей политико-экономической повестки.

Так, красной нитью через все интервью транслируется главное сообщение: государство ожидает от бизнеса сознательного, ответственного и национально ориентированного поведения. Это еще пока не Zwangswirtschaft (командно-административная экономика), но послание определенно четкое: государство не будет безучастно смотреть на ситуацию на рынке металлопродукции.

Основной призыв государства к бизнесу заключается в осознанности принимаемых решений, а также их соответствии публичным интересам и общественному благосостоянию. Бизнесу необходимо понять, что интересы страны и общества тесно связаны с интересами самого бизнеса. Также важно осознать, что эпоха тридцатилетнего накопления капитала в России завершилась, и теперь необходимо уделять внимание обществу.

Обращает на себя внимание уравновешенность и адекватность восприятия биржевых инструментов формирования цен на металлопродукцию. «Оценить эффект от биржевой торговли мы сможем лишь через некоторое время» – разумеется это так, поскольку на текущий момент их просто нет. Биржевые и внебиржевые индикативы на металлопродукцию только начинают формироваться, и важно не переоценивать их в текущем моменте. Государство только начало процесс переориентации товарных потоков. И при безусловном сохранении экспортных поставок важное и первостепенное значение приобретает именно внутренний рынок, который за долгие годы сырьевой и экспортоориентированной экономики стал нелюбимой падчерицей у иностранных потребителей.

Об эффектах для бизнеса от изменяющихся подходов в государственном регулировании и направлений антимонопольной политики мы будем говорить 14 декабря на конференции «Российский рынок металлов-2023». Также мы продолжаем собирать мнение игроков рынка в рамках нашего исследования по управлению рисками в металлургии в контексте текущей государственной политики.

Управление ФАС по Башкирии усмотрело сговор в действиях отдела образования Мишкинского района, десяти местных школ и частного охранного агентства «Спецмонтажсервис». Образовательные учреждения заключили, а затем продлевали договоры с частной компанией, выбрав ее в качестве охранной структуры. В надзорном ведомстве посчитали, что отдел образования и администрации школ неправомерно отказались от проведения конкурсных процедур, ограничив доступ на рынок охранных услуг для других его участников.

УФАС пришло к выводу, что стороны вступили в сговор для заключения контрактов с единственным поставщиком, что привело или могло привести к ограничению конкуренции.

Адвокат Kulik & Partners Law.Economics Дмитрий Павловский подчеркивает, что рынок охранных услуг является высококонкурентным. «Ввиду отсутствия объективных обоснований у образовательного учреждения для заключения контракта без проведения торгов претензии антимонопольного органа к нему выглядят оправданными, а оспаривание решения в суде не имеет больших перспектив»,— отмечает эксперт.

«По общему правилу, контракты для государственных и муниципальных нужд заключаются по результатам проведения конкурентных процедур. Исключением выступают закупки у единственного поставщика. Перечень оснований для заключения контракта с единственным поставщиком строго ограничен законом. Правовые основания для заключения контракта с единственным поставщиком в первую очередь объединяет нецелесообразность проведения торгов.

Например, бессмысленно проводить закупку на оказание услуг по водоснабжению, теплоснабжению или поставки уникальной продукции, когда исполнителем по контракту может выступать только заранее определенное лицо.

В рассматриваемом деле рынок охранных услуг является высококонкурентным. Антимонопольным органом установлено, что даже на территории самого муниципального образования действуют несколько охранных предприятий, способных претендовать на охрану образовательной организации.

Более того на законодательном уровне осуществление охранного вида деятельности не ограничивается определенной территорией, и, любое лицо, обладающее соответствующей лицензией, имело гипотетическую возможность стать исполнителем по контракту на охрану образовательного учреждения. Проведение состязательной процедуры между поставщиками приводит к заключения контракта на лучших для заказчика условиях.

Приведенный заказчиком при рассмотрении дела в антимонопольном органе довод о высоком качестве оказания охранных услуг ООО ЧОП «Спецмонтажсервис» не может служить достаточным обоснованием правомерности заключения контракта без проведения торгов, поскольку с формальной стороны, любое охранное предприятие оказывает свои услуги надлежащим образом, пока обратное не доказано.

Ввиду отсутствия объективных обоснований у образовательного учреждения для заключения контракта без проведения торгов, претензии антимонопольного органа к нему выглядят оправданными, а оспаривание решения в суде не имеет больших перспектив», – поясняет Дмитрий.

«Яндекс. Такси» признали доминантом. Что означает заявление ФАС для компании?

ФАС сообщила, что «Яндекс. Такси» занимает доминирующее положение на рынке среди агрегаторов. Наличие у компании такого статуса может стать поводом для проведения анализа экономической обоснованности повышения цен и принятия мер антимонопольного реагирования. Мониторинг рынка за 2021 год показал, что большинство заказов на территории России обрабатывает именно этот сервис.

Признание «Яндекс. Такси» доминирующей компанией на российском рынке еще не означает, что у ФАС уже есть повод для проведения проверок, тем более для возбуждения административных или уголовных дел. В ФАС также уточнили, что сейчас полномочия регулятора ограничены, что связано с действием моратория на плановые проверки бизнеса. Президент Владимир Путин поручил продлить его до конца 2024-го. Ревизии могут проводиться только на объектах чрезвычайно высокой и высокой категорий рисков.

Впрочем в некоторых случаях ФАС может добиться внеплановой проверки сервиса, заметил управляющий партнер Kulik & Partners Law.Economics Ярослав Кулик: «Вот этот анализ регулятор делает в рамках определенных процедур, например, в рамках мониторинга или реакции на жалобы пользователей. Наверное сейчас, это некий сигнал, который антимонопольная служба публично транслирует относительно состояния конкуренции на этом рынке и оценки доли «Яндекса» на нем.

Вместе с тем базовый орган, с которым ФАС должна согласовывать проверку, это прокуратура. Регулятору ничего не мешает отправить обращение в ведомство и попросить провести ее в силу социальной значимости. Также служба должна выполнять прямые поручения президента или правительства. Такие случаи мы наблюдает довольно часто».

Комиссия УФАС по Башкирии раскрыла сговор при закупке светотехнических изделий для новогоднего украшения Уфы, проведенной в 2020 году. Такие выводы содержатся в заключении об обстоятельствах административного дела, ответчиками по которому выступают ГУП «Управление административными зданиями» (ГУП УАЗ), управление коммунального хозяйства и благоустройства (УКХиБ) администрации Уфы, управление земельных и имущественных отношений (УЗИО) мэрии, а также ООО «Клирлайт рус».

В августе 2020 года была организована закупка, победителем которой, заключили в УФАС, могло стать только ООО «Клирлайт рус», а сама процедура проводилась, чтобы «прикрыть» ранее проведенную поставку. Опрошенные «Ъ» юристы полагают, что у ответчиков есть шансы в суде.

«На данный момент антимонопольным органом вынесено заключение об обстоятельствах дела, в котором комиссия УФАС изложила свои пока предварительные выводы, которые говорят о том, что для сокрытия факта проведенной закупки был выбран ненадлежащий заказчик, а также, что была проведена фактически формальная закупка.

В свою очередь, ответчики по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут предоставить опровержение выводов, содержащихся в заключении. При этом при оспаривании в суде такого решения также будет необходимо предоставить убедительные доказательства того, что проведенная закупка не носила формальный характер.

За заключение антиконкурентного соглашения с органом власти лица с обеих сторон, как представители власти, так и компании, могут получить административные штрафы от 15 000 до 30 000 рублей. Кроме того, на компанию может быть наложен штраф от 0.01% до 0.5% от её выручки за год предшествующий нарушению»,— полагает адвокат Kulik & Partners Law.Economics Павел Дмитриев.

Подробно рассказываем об одном из аспектов «пятого антимонопольного пакета» – исключении «антикартельного иммунитета». Мария Щербакова написала для «АГ» статью о поправке, которая исключает применение так называемого антикартельного иммунитета к сговорам на торгах.

Участие компаний из подконтрольной группы лиц в торгах при наличии признаков антиконкурентного соглашения теперь будет однозначно рассматриваться как картель, а многочисленные дискуссии о возможном расширительном толковании признаков подконтрольности, подтвержденные некоторой судебной практикой, потеряют свою актуальность.