Зимой этого года редакция журнала «Закон» предложила нам стать консультантами для июльского номера, посвящённого антимонопольному праву. Нашей задачей было предложить актуальные темы для статей, рецензировать материалы, написать редакторскую колонку и ответить на вопросы в интервью. Мы очень благодарны редакции за доверие и терпение! Нам понравился полученный опыт и результат.
 
Мы узнали, как работает редакция, и поняли, насколько непросто анализировать статьи и давать советы авторам. Огромное спасибо каждому автору за их работу, которая заняла целых 117 страниц июльского номера. Надеемся, что такое глубокое погружение в антимонопольное право станет хорошей ежегодной традицией редакции.
 
Выпуск журнала «Закон» на тему антимонопольного права получился особенно актуальным. Антимонопольное регулирование и практика сталкиваются с серьезными вызовами. Ограничения рыночных принципов начались еще во время пандемии, когда был введен потолок цен на социально значимые товары. Сейчас ситуация только усугубилась. На фоне этих событий цифровые торговые площадки развиваются очень быстро. Продавцы всё чаще переходят на цифровые платформы, которые диктуют свои правила. Обсуждения правил антимонопольного контроля за цифровой торговлей начались ещё в 2017 году, и только в 2023 году был принят Пятый антимонопольный пакет. Но пока шли согласования, рынок цифровой торговли изменился и ушёл вперёд.
 
Столкнувшись с последствиями масштабных санкций, изменилась сама российская экономика, что потребовало пересмотра подходов к применению антимонопольного законодательства. ФАС реагирует на новые реалии, усиливая контроль. Изменились подходы к ценообразованию на внутреннем рынке, внедряются инструменты «мягкой силы», разработаны новые «принципы ответственного ценообразования», меняются стандарты доказывания в делах. ФАС России активно работает над созданием системы национальных ценовых индикаторов, чтобы дать государству и рынку понятные ориентиры в регулировании. При этом остаются актуальными и традиционные задачи антимонопольной политики, такие как борьба с картелями и контроль за эффективностью публичных закупок.
 
С содержание номера и тезисами интервью Ярослава Кулика можно ознакомиться по ссылкам здесь и здесь.
Также мы готовы подарить нашим подписчикам пять номеров журнала «Закон». Чтобы получить один из них, напишите нам на почту: e.sobenina@kple.ru

«Картель — не сделка», — так решила Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассмотрев жалобы на судебные акты по делу, в котором по иску прокуратуры с юридических и должностных лиц, привлеченных к уголовной ответственности, солидарно был взыскан доход, полученный в результате реализации картеля на торгах.

Мы уже рассказывали об успехах прокуратуры в подобных исках в судах общей юрисдикции (здесь и здесь), однако данное дело, надеемся, окончательно разрешит спорные вопросы.

ВС РФ указал, что, в отличие от сделки, картель, являясь заведомо неправомерным действием (правонарушением), не преследует цели возникновения, изменения или прекращения гражданских правоотношений. Целью такого соглашения является получение конкурентного преимущества на товарном рынке. Таким образом, картель – не сделка, и применять к самому картелю как договоренности последствия недействительности сделки по гражданскому законодательству нельзя.

Несмотря на доводы прокуратуры, ВС РФ напомнил, что нарушение стороной сделки закона или иного правового акта само по себе не означает, что сделка совершена с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ранее ВС РФ формулировал эту правовую позицию также в делах о по искам прокуратуры, например, в определении от 5 декабря 2023 г. № 51-КГ23-6-К8).

Взыскание полученного по такой сделке в доход государства возможно лишь в случаях, прямо предусмотренных законом (ст. 169 ГК РФ). Положения ст. 51 Закона о защите конкуренции (предписания ФАС о перечислении в бюджет полученного дохода) к таким случаям не относятся, поскольку представляют собой самостоятельный публично-правовой механизм мер государственного принуждения.

Также ВС РФ подчеркнул, что солидарное взыскание дохода незаконно, поскольку солидарная ответственность законом не установлена, а предмет обязательства неделимым не является. В случае применения последствий недействительности сделки (если суд при новом рассмотрении придет к выводу, что это возможно) взыскание должно осуществляться с каждого из субъектов антимонопольного нарушения пропорционально доходу, полученному каждым из них по каждому из государственных (муниципальных) контрактов.

В результате ВС РФ отправил дело на новое рассмотрение, признав допущенные судами нарушения существенными, но не предрешая ответы на другие важные вопросы права.

Мы будем следить за дальнейшими судебными актами по делу и считаем, что вынесенное Определение ВС РФ РФ станет ориентиром для будущих судебных решений по аналогичным делам не только в судах общей юрисдикции, но и в арбитражных судах.

Зарубежные производители лекарств нашли способ пресечь оборот дженериков своих патентованных препаратов в России. ФАС поддержала их позицию, предписав российским компаниям «Аксельфарм» и «Акрихин» перечислить в бюджет более 2 млрд руб., заработанных на копиях популярных противоопухолевых и антидиабетических препаратов, а также прекратить их оборот. Решение регулятора может позволить фармкомпаниям взыскать компенсацию в суде.

ФАС признала нарушение закона о конкуренции и выдала предписание о возврате средств, полученных от продажи на госторгах дженериков, защищенных патентом. «Аксельфарм» должен вернуть 960,8 млн руб., заработанных на противоопухолевом руксолитинибе (оригинальный препарат — «Джакави» от Novartis), а «Акрихин» — 577,7 млн руб. за антидиабетический дапаглифлозин («Форсига» от AstraZeneca). Компании также обязаны прекратить оборот дженериков.

Напомним, что летом этого года ФАС возбудила дело о недобросовестной конкуренции против «Акрихин» по жалобе AstraZeneca о нарушении ст. 14.5 Федерального закона «О защите конкуренции». Компания «Акрихин» выпустила аналог препарата от диабета «Форсига» во время действия патента.

В AstraZeneca отмечают, что решение ФАС является важным для всей российской фармотрасли, поскольку компания уже пыталась добиться аннуляции регистрации аналогов своих препаратов. «Акрихин» планирует обжаловать решение ФАС.

Почему оригинаторы делают ставку на антимонопольную защиту?

«Решение ФАС в отношении «Аксельфарм» не является прецедентым в практике антимонопольного органа. ФАС впервые признала недобросовестной практику ввода дженериков до истечения срока действия патента еще в 2021 году. Тогда «Мамонт Фарм», ответчику по антимонопольному делу, не удалось отменить решение ФАС в суде. Напомню, что Novartis добилась запрета на производство и реализацию препарата «Нилотиниб» («Мамонт Фарм»).

Рассматриваемая сейчас серия дел лишь подтверждает последовательность позиции антимонопольного органа, – подчеркивает адвокат Асия Раджабова. – Выбор антимонопольного механизма защиты правообладателями, вероятно, связан с уже известным подходом ФАС России к аналогичным спорам и возможностью оперативного применения административных мер воздействия в отношении нарушителя, включая предписание о перечислении незаконно полученного дохода в федеральный бюджет.

Эта категория споров имеет важное значение для антимонопольного регулирования, поскольку действия ответчиков не только нарушают права производителей оригинальных препаратов, но и ущемляют интересы добросовестных участников фармацевтического рынка, ожидающих окончания сроков патентной защиты оригинальных препаратов.

Не исключено, что в дальнейшем правообладатели обратятся в суд для взыскания компенсации с нарушителей, используя решения ФАС в поддержку своей позиции».

Тем кто следит за отраслью будет интересно почитать интервью директора по юридическим вопросам AstraZeneca, Константина Пануровского, которое вышло сегодня в «Ъ», где он рассказывает о трендах судебной практики, законодательных пробелах и стимулах к развитию лекарственных инноваций.

Forbes.ru опубликовал обзор трех сессий Federal Legal Forum, связанных с актуальными переменами в юридической сфере. «Что нам стоит с ФАС поспорить»  – на эту тему размышлял Ярослав Кулик в ходе сессии «Государственный Робин Гуд. Споры с государством». В своем выступлении Ярослав рассказал о ключевых трендах в спорах с антимонопольным органом и о том, как изменилась практика по таким делам. 
 
Первый тренд связан с исками, основанными на совместных проверках ФАС России и Генеральной прокуратуры по вопросам соблюдения иностранными инвесторами требований законодательства о порядке установления контроля над стратегическими предприятиями. В таких делах квалификацию нарушений предоставляет именно антимонопольный орган как уполномоченное ведомство по применению 57-го закона. Ранее ФАС сама инициировала подобные дела в суде, но сейчас роль истца перешла к Генеральной прокуратуре. 
 
Ключевая линия в этих делах — размытие института контроля: установленные в законе критерии на практике подлежат достаточно широкому толкованию. Если раньше контроль определялся исходя из наличия права прямо и (или) косвенно распоряжаться акциями/долями стратегического предприятия как это и определено в законе, то сейчас суды всё больше опираются на фактические обстоятельства, доказывающие наличие контроля иностранного инвестора в отношении стратегического общества. К числу таких обстоятельств ФАС начала относить, например, личные связи менеджмента, конечные направления основного объема поставки продукции стратегического общества. Изменился и подход к формированию группы лиц иностранного инвестора для целей установления контроля: наличие в группе лиц иностранного элемента, который фактически не имеет прав прямо и (или) косвенно распоряжаться акциями (долями) стратегического общества, равно как и прав или полномочий реально влиять на деятельность такого общества, теперь становится определяющим для распространения требований Закона № 57-ФЗ на такую группу лиц при совершении сделок в отношении стратегических обществ. 
 
Второй тренд – это иски  Генпрокуратуры о взыскании в бюджет всего полученного по картельным соглашениям. Речь идет о случаях, когда участники торгов, заключив антиконкурентное соглашение, выигрывают контракты по максимально высокой цене. Прокуратура обращается в суды, чтобы признать такие соглашения ничтожными и взыскать все доходы, полученные участниками по заключенным государственным контрактам. Однако Верховный Суд в недавнем деле указал, что картель нельзя считать сделкой, поскольку сделка предполагает установление или прекращение гражданских правоотношений, а картельный сговор таких отношений не создает. Этот вывод ставит под сомнение текущую судебную практику и позицию Генпрокуратуры, которые ведут к потенциальному возникновению тройной ответственности у участников государственных закупок. Сейчас важно, какую позицию по этому вопросу займут нижестоящие суды и ФАС. 
 
Третий тренд — качество решений ФАС по антимонопольным делам значительно возросло. После Пленума №2, который позволил чаще выигрывать картельные дела с опорой на экономические аргументы и доказательства, наблюдался позитивный сдвиг для бизнеса. Однако этот импульс быстро сошел на нет. Сейчас качество решений ФАС значительно возросло: они стали более детализированными и структурированными. Например, московское управление этим летом представило решения объёмом до 200 страниц, демонстрируя глубокую проработку каждой детали. Если раньше можно было находить ошибки в анализе общей картельной модели и на их основе выстраивать защиту, то теперь это стало намного сложнее, так как антимонопольный орган минимизировал подобные пробелы. 

Разбор всех трендов доступен здесь.

Комиссия ФАС потребовала отменить результаты открытого конкурса по аренде средств автоматической фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения в Башкирии. Начальная максимальная цена контракта составляет 1,8 млрд руб. Организатора торгов обязали прекратить процедуру подписания контракта с уже выбранным подрядчиком и провести отбор заново.

В начале октября Госкомитет республики по конкурентной политике объявил конкурс, в результате которого Центр организации дорожного движения (ЦОДД) Башкирии должен был арендовать 56 дорожных камер. Победителем процедуры был признан единственный участник, предложивший предоставить камеры в аренду по максимальной цене, наименование фирмы-победителя не раскрывается.

Компания «МегаФон» обратилась в ФАС, указав, что в техзадании требовалась передача данных о нарушениях в системы ЕПУТС и «ДОРИС Контроль», принадлежащие НПО «ИТС Софт», что противоречит постановлению правительства, по которым данные с дорожных камер должны поступать напрямую в ведомственную систему МВД «СПО Паутина».

В антимонопольной службе признали, что требование интегрировать камеры с системой «ДОРИС Контроль» «ставит участника в зависимость от волеизъявления третьего лица» и ограничивает круг претендентов на госконтракт.

«Заказчику, уполномоченному органу, комиссии по осуществлению закупок отменить протокол подведения итогов определения поставщика от 18 октября 2024 года, привести извещение [о закупке] в соответствие с требованиями законодательства, назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе», — говорится в предписании службы.

Предписание, выданное антимонопольной службой в рамках контроля в сфере закупок обязательно для исполнения, объясняет «РБК» Дмитрий Павловский.

«При этом привлечение к административной ответственности не освобождает привлеченного к ответственности заказчика от обязанности исполнить предписание. Примечательно, что согласно законодательному регулированию закупочной деятельности, в случае оспаривания заказчиком решения и предписания антимонопольного органа в судебном порядке срок исполнения предписания не приостанавливается до вступления судебного решения в законную силу. Действие предписания может быть приостановлено в случае заявления в суд о принятии обеспечительных мер, однако на практике суды зачастую отказывают в принятии указанных мер», — сказал Павловский.

По словам юриста, в силу требований закона заказчики вне зависимости от уверенности в правомерности своих действий при проведении закупки обязаны исполнить предписание, даже если оспаривают его в суде.

Дорогие друзья!

Когда жизнь кажется запутанной, мы всегда можем взять всё в свои руки — буквально! Этот год напомнил нам, как важно создавать уют и гармонию вокруг себя, даже в мелочах. Как клубок пряжи может превратиться в теплый шарф или мягкий плед, так и наши усилия, забота и добрые дела превращают хаос в порядок, а трудности — в новые возможности, открывающие неожиданные пути.

Пусть в наступающем году новые идеи, проекты и мечты складываются в красивые узоры вашей жизни. Мы желаем вам спокойствия, тепла и вдохновения — того самого, которое позволяет создавать что-то по-настоящему ценное и уникальное.

Спасибо, что этот год вы были с нами. Вяжите свою историю успеха, а мы всегда рядом, чтобы помочь распутать любые сложные узлы.

С наилучшими пожеланиями,
Ваши Kulik & Partners Law.Economics

ФАС предложила ужесточить ответственность региональных руководителей органов тарифного регулирования, которые неоднократно не исполняют ее предписания в этой сфере. Штрафы для таких должностных лиц служба из КоАП предлагает исключить — ввиду неэффективности этой меры наказания. Таким образом, для региональных чиновников, не исполнивших предписания ФАС более трех раз в течение года, будет оставлена лишь одна мера ответственности — дисквалификация на срок до трех лет.

Предлагаемые изменения в КоАП разработаны по Поручению Председателя Правительства от 27.09.2024 № ММ-П51-32398 и устанавливают новый состав правонарушения – неоднократное неисполнение решений, предписаний ФАС России как органа, осуществляющего федеральный государственный контроль (надзор) в области регулируемых государством цен (тарифов).

Такой контроль ФАС осуществляет по результатам проверок деятельности органов тарифного регулирования в регионах. Например, в 2024 году ФАС предписала госкомитету Башкирии по тарифам исключить 2 млрд руб. из расходов, заложенных в тарифы на коммунальные ресурсы. Среди них — выплата премий, погашение кредиторской задолженности, проведение культурно-массовых мероприятий, покупка путевок и так далее. Всего в 2024 году ФАС провела 134 проверки и выдала 307 подобных предписаний (по данным телеграмм-канала ФАС от 28.12.2024).

В 2023 году порядок осуществления контроля (надзора) со стороны ФАС был детально регламентирован, что привело к усилению контроля. С конца 2023 года проверки могут проводиться также территориальными органами по поручению ФАС России. Таким образом, подобных предписания стало выдаваться больше в последние два года.

Предлагаемая поправка в КоАП предполагает, что если орган тарифного регулирования не исполнит предписание три и более раза в течение года, то его должностное лицо (руководитель), должно быть дисквалифицировано. Дисквалификация применяется только судом по обращению должностного лица ФАС. Дисквалификация означает лишение права занимать руководящие должности. Альтернативы в виде штрафа за неоднократное неисполнение требований ФАС проект закона не предусматривает.

Дисквалификация и сейчас предусмотрена законом за неисполнение решения, предписания ФАС в области регулируемых государством цен (тарифов). Хотя, как указывает управляющий партнер Kulik & Partners Law.Economics Ярослав Кулик, на практике такое наказание во всех сферах, контролируемых ФАС, применяется крайне редко – в особо злостных случаях – и только судами.

Дисквалификация предусмотрена и случае невыполнения в установленный срок решения, предписания ФАС, принятых в рамках Закона о защите конкуренции, должностными лицами, ранее подвергнутыми административному наказанию за аналогичное правонарушение. Дисквалификация также применяется к должностным лицам государственных (муниципальных) заказчиков в сфере государственных (муниципальных) закупок. Предлагаемая поправка обращает на себя внимание следующими особенностями:

Во-первых, новый состав в части санкции пересекается с составом ч. 5 ст. 19.5 КоАП, согласно которому суд может дисквалифицировать должностное лицо компании даже в случае однократного неисполнение решения, предписания ФАС. При явном отличии двух составов по степени общественной опасности, полагаем, требуется скорректировать и санкцию за «обычное» неисполнение решения, предписания ФАС.

Во-вторых, предлагаемая норма сконструирована иначе, чем, например, ч. 2.8 ст. 19.5 КоАП РФ. Подобной формулировки («три и более раза в течение года») ранее в КоАП РФ не было. Условие применения дисквалификации о том, что лицо должно при этом уже быть подвергнутым административному наказанию за аналогичное правонарушения, в предлагаемой норме тоже нет.